建设工程合同审查24条锦囊

2017-02-17  来自: 北京中盾(成都)律师事务所-中国四川建筑工程律师网 浏览次数:355

 建设工程合同审查无论对于单位法务还是外聘律师,都是一项重大且频繁的日常工作,相信其专业、复杂还有浩瀚的篇幅也是让法务头疼的缘故。笔者根据近年执业过程中的建设工程合同审查经验以及相关案件处理经验,站在发包人的角度,整理出以下24条实务干货,希望能够提升建设单位法务律师合同审查的效率。

  一、合同主体

  1、根据建设工程相关法律规定,施工合同的承包方(以下简称乙方或承包人)必须为具备相应资质的单位,严禁自然人以及无资质的单位以自己名义或以挂靠、转包、违法分包的形式承包工程,否则,所签订的合同无效。

  实践中也常常发生实际施工人违反诚信,肆意违约,造成施工工期、质量达不到发包方(以下简称甲方或发包人)要求的情形,更有甚者,实际施工人恶意拖欠农民工工资,在合同约定的付款节点之前唆使农民工聚众讨薪,给施工场地及发包人办公经营、声誉、资金造成极大不利影响。

  因此,发包人务必严格审查承包人资质,选取有资质、有信誉的单位承包工程。

  锦囊一:乙方签订合同时应向甲方提交以下材料:

  (1)营业执照及企业资质证明;

  (2)乙方与现场实际负责人存在真实的劳动关系的证明(包括劳动合同、授权委托书及缴纳社会保险证明;

  (3)乙方承诺向劳务工人按期足额付款,并承担劳务工人聚众讨薪的一切后果及责任的承诺书。

  锦囊二:乙方应确保劳务工人工资按期足额发放,如因拖欠工人工资导致工人讨薪、聚众扰民事件,或乙方的任何人员未经甲方的同意,以索要工资、工程价款等名义,做出任何影响甲方施工现场或办公经营和声誉的行为时,每发生一次,乙方向甲方支付*万元违约金,由甲方直接从工程款中扣除。

  锦囊三:乙方应在合同签订后按合同额的10%出具履约保函/履约保证金。乙方劳务工人向甲方索要工资的,甲方有权直接兑付并从中支付,甲方向劳务工人支付后无需再返还乙方该部分履约保证金。履约保证金不足以支付劳务工人工资的,甲方有权从应付乙方工程款中直接扣除。乙方未按期足额向劳务人员发放工资的,甲方有权拒付下一期款项并不承担任何违约责任。

  二、关于工期

  1、在建设工程领域,实际开、竣工日期是法院认定施工方是否存在工期违约的重要依据。竣工日期一般较容易判定,但如何确定实际开工日期目前实践中争议较大,尚无定论。主要有以下几种观点:

  (1)根据同约定时间确定;

  (2)根据施工方实际施工日期确定;

  (3)根据施工许可证上的日期确定;

  (4)根据开工令的时间确定;

  (5)根据竣工报告上的时间确定。

  以上五种观点都有其合理性,但也都存在一定缺陷,无法全面反映复杂的现实情况(约定日期与现实有差距,实际开工日期由于开工条件的认定不一致难以界定,施工许可证往往补发或提前发放,开工令往往是依据施工单位开工申请才下发的)。因此涉诉后往往争议颇大,各个法院认定观点不一,因此合同双方的约定显得尤为重要。作为发包人而言,能够有效控制的就是合同约定日期和开工通知单,

  锦囊四:实际开工日期以甲方或监理发出的书面通知为准,甲方未出具书面通知的,以合同约定的开工日期为实际开工日期。

  2、工期延误违约金往往是发包人抗辩或反诉承包人的杀手锏,因此要务必重视。实践中很多合同约定的工期延误违约金过低且设定上限,从而无法起到督促乙方严格履约的目的,涉诉后也难以形成有效抗衡。司法实践对于违约金比例高低的认定有很大程度的不确定性,但商事主体之间的特殊约定往往又会影响法官的自由心证。因此建议擅用鉴于条款并将违约金约定措辞改为“惩罚性违约金”。

  锦囊五:鉴于本合同按期完工至关重大,乙方承诺其未按照合同约定工期竣工的,每迟延一日,按合同总额的日*分之*承担惩罚性违约金。违约金无上限,前述违约金不足以弥补甲方损失的,乙方仍应当补足。乙方逾期竣工超过*日的,甲方有权解除合同,乙方无条件退场。

  三、工程进度款

  鉴于目前很大一部分工程都是承包人垫资施工,导致很多承包人为了提前回款,私下勾结监理单位及咨询公司,恶意虚报工程量,获取超额工程款。因此要增加工程量审核程序,并设置工程款付款上限。另外,一般咨询公司都是按审减额收取审计费,审减额越大,收费越高,对发包人而言也极为不利。

  锦囊六:工程中间计量报告由造价咨询机构与承包人、发包人、监理方四方共同签字并盖章确任后方可作为进度款支付依据。另外,工程进度付款证书不作为结算依据,仅作为进度款支付参考标准,最终结算时发包人可重新审核工程量及价款。

  锦囊七:甲方支付进度款(包括合同内、合同外工程款)总额、验收款不得超过签约合同总价的75%、85%。乙方确有大量工程签证存在的,余款待全部工程结算完成后付至95%。

  锦囊八:工程款审计费由乙方承担。或乙方提供的工程进度款申报、决算报告与甲方聘请的造价或审计机构做出的最终值的差额不能超过10%,若超出,超出部分由乙方承担审计等一切相关费用,甲方有权从工程款中直接扣除。

  四、工程质保金

  1、实践中,经常发生质保期内乙方拒绝或拖延履行保修义务引发的质保金返还争议,因此明确的界定就非常必要。

  锦囊九:保修期内,乙方不履行保修义务,甲方可委托他人进行维修,也可自行维修,所发生的费用从未支付的保修金中扣除,不足部分乙方应全额赔偿。

  2、合同约定质保期满后返还质保金的情形下,鉴于质保期标准不一(如一般工程2年、防水工程5年),同样容易引发质保金返还纠纷。

  锦囊十:防水工程质保期未满的,发包人有权拒绝返还防水工程所对应的质保金,承包人不得要求发包人全额返还质保金。

  五、发票及竣工验收、备案资料

  虽然承包人开具发票的义务和发包人支付工程款的义务并不具有对等性。但商事合同明确约定承包人支付发票后发包人才支付价款的,承包人未支付发票时,发包人可以依照合同约定拒付工程价款。如此约定,同样适用于竣工验收及备案资料的约定,一经适用,可大大降低甲方迟延付款的违约责任。

  锦囊十一:甲方每次付款前,乙方应向甲方提供等额、合法有效的增值税专用发票,乙方未预先提供发票的,甲方有权拒付工程款且不承担任何迟延付款的违约责任。

  锦囊十二:乙方未及时提供竣工验收资料及备案资料的,每迟延一天,支付违约金*元;同时,甲方并有权拒绝支付结算款且不承担任何迟延付款的违约责任。

  六、工程质量

  锦囊十三:因乙方原因导致工程质量不符合合同要求的,甲方可要求乙方返工,直到符合约定条件。返工产生的费用由乙方承担,且工期不予顺延。乙方交付的工程无法通过返修修复的或主体工程存在瑕疵导致修复不能的或经二次返修仍不能达到使用状态的或已完工程明显不符合合同质量标准且在甲方提出后不能改进的,甲方有权解除合同。甲方解除合同的,乙方应向甲方支付合同总金额30%的违约金。同时因此而造成的全部责任、损失及费用由乙方承担。

  七、工程监理

  实务中经常会发生承包人窜通监理签字而发包人未签字的情形,如无约定,可能会给贵司带来严重损失,因此强烈建议明确监理权限。

  锦囊十四:发包人委托的监理职权:对全部土建工程自施工准备期至竣工验收止的工程质量、工期进度、安全生产、文明施工和环境保护等进行监督管理。需要取得发包人批准才能行使的职权:合同变更、设计变更及签证管理。凡涉及设计变更、工程签证等影响工程造价变化的因素,即使发包人授权,监理人也仅对工程质量及工期等工程事实有权确认,无权对涉及具体工程量、工程价款洽商变更等经济签证进行确认。

  八、工程保险

  实践中常常会发生建筑工程一切险、第三者责任险、意外伤害险缴纳主体约定不明引发争议。建筑工程一切险投保主体法律没有明确规定,具体谁来投保,双方可以协商。建设部《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款部分:“发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险;发包人委托承包人投保的,因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。”《建筑法》第48条规定:“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,支付保险费。”

  锦囊十五:乙方应当缴纳建筑工程一切险并办理职工意外伤害保险,乙方未参加保险的,甲方可在应付工程款中直接扣除。凡施工中发生的一切安全事故均由乙方承担全部责任。对于乙方所雇用的工人或任何其他人员的损害或赔偿,由乙方自行承担,并承担甲方因涉及此类损害与赔偿或与此有关的索赔、诉讼所发生的一切费用。

  九、工程索赔

  1、承包人停(窝)工损失赔偿问题是建设工程合同纠纷案件审理中的难点,虽然《合同法》二百八十三条、二百八十四条规定了承包人主张窝工损失的法律依据,但该规定并非强制性规定,双方在合同中约定排除适用或在工程价款中约定包含关系时,承包人不能依据上述条款另行主张窝工损失赔偿。

  锦囊十六:因发包人原因导致的工程缓建,承包人不收取停、窝工费,并自愿放弃向发包人索赔的权利;本工程因发包人原因停建,在发包人书面通知承包人后,所产生一切费用及相关损失发包人不再承担。发包人书面通知前所产生的费用按本合同约定办理结算。

  2、2013版合同确定了索赔逾期失效制度,至今也有最高雅案例支持。即合同就索赔程序(时间、方式)有明确约定的,承包人未按照约定程序提出窝工索赔的,窝工损失不能完全得到支持。因此,务必重视停工索赔的申报程序、索赔范围的约定。

  锦囊十七:乙方自知道或应当知道索赔事件发生之日起28天内,未向甲方发出索赔意向通知书的,丧失要求追加金额和延长工期的权利。连续发生的事件,阶段性提出索赔意向,终了后28天内提交最终索赔报告。

  十、违约金条款

  关于违约金过高的认定标准问题,《合同法》114条和《合同法司法解释二》29条均作出了规定,通说认为法官认定违约金是否过高一般应以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等因素,根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。至于违约金过高的认定以及减少程度的确定,则应由法官根据个案具体情况予以裁量。司法实践中,也确实存在着个按个判的很大不确定性。

  锦囊十八:本合同项下所有的违约金标准系合同双方当事人根据本协议的特殊风险评估确定的最低值,发生争议时,非经协商一致,违约方不得单方要求调低违约金。

  锦囊十九:本合同所产生的乙方各项违约金,甲方均有权从未付工程款中直接扣除,如有不足,乙方须在收到甲方通知之日起3个工作日内支付。

  锦囊二十:本合同项下甲方要求乙方赔偿的损失计算方法:直接损失加间接损失。

  十一、合同解除

  随着近年来建筑行业的低迷,工程解除合同纠纷越来越多,但鉴于建筑工程合同纠纷往往争议较大,工程造价鉴定及一二审法院转卷时间又不算在审限内,因此建设工程合同解除之诉往往耗时较长,导致工程停工之日至施工现场交还之日动则需要两三年之久,这对急于完工的发包人来说实属致命硬伤。因此对合同解除后承包人返还场地的时间要求则意义重大。

  锦囊二十一:甲方发出解除合同通知的,乙方应在收到通知之日起一个月内按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地,逾期不撤出,损失自负。同时将已完工程的档案和技术资料交换甲方。承包人延期返还场地或移交工程档案及技术资料的,每超过一天按****元承担违约责任。

  锦囊二十二:合同解除后,双方仍应按照约定计价方式进行结算,合同未约定的部分,参照信息价计算。双方可共同指定审计或鉴定机构对已完工程进行审计鉴定,若乙方3日内拒不配合的,甲方可自行委托审计或鉴定机构进行确认,乙方对前述鉴定结论予以认可。

  锦囊二十三:因乙方原因导致合同解除的,乙方还应按照合同总价的*%向甲方支付违约金,并赔偿甲方的一切损失。

  锦囊二十四:非因甲方原因导致合同解除的,无论是双方共同委托还是甲方自行委托,审计或鉴定费用均由乙方承担。


关键词: 建设工程合同审查24条锦囊           

律师团队

北京中盾(成都)律师事务所,成都建设工程律师,成都建筑工程纠纷律师,成都著名建筑工程律师中国四川建筑工程律师网,专营 建设工程合同咨询 建设工程合同索赔咨询 建设工程合同无效及解除咨询 建设工程招投标咨询 建筑工程欠款纠纷咨询 建筑工程质量纠纷咨询 等业务,有意向的客户请咨询我们,电话:028-82000315  66999315(律师接听)值班电话:18908065902

CopyRight © 版权所有: 北京中盾(成都)律师事务所-中国四川建筑工程律师网 技术支持:纵横天下 网站地图 XML 备案号:蜀ICP备14010726号-9


扫一扫访问移动端